Inocente até prova em contrário

No Ano Novo, esperam-se novidades. Parece que o STF se encarregou duma delas. Em entrevista ao Estadão em 28/dez, o ministro Cezar Peluso, atual presidente da Corte, informou que pretende sugerir a José Eduardo Cardoso, Ministro da Justiça da presidente Dilma Roussef, uma alteração legislativa muito interessante.

A intenção de Peluso é eliminar o sistema de quatro instâncias da Justiça criminal brasileira, que tantos dissabores traz para a sociedade, em termos de morosidade, impunidade e descrédito.

A proposta pode contribuir para transformar o STF numa verdadeira Corte Constitucional, pelo abandono da feição de apenas mais um tribunal de apelação, tudo isto sem ferir dois dos princípios basilares de qualquer sistema criminal democrático, que são a presunção de inocência e a garantia do duplo grau de jurisdição.

Noutras palavras, o STF e o STJ deixariam de ser tribunais recursais em matéria criminal. As decisões dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federal tornar-se-iam definitivas, após os cumprimento das etapas recursais do duplo grau. Peluso prometeu encampar essa proposta: “Vou propor isso. Ainda vou deixar isso amadurecer na cabeça dos outros. Pode escrever que isso terá a resistência dos advogados. Pode ter certeza.”

A ideia do presidente Peluso deve ser aplaudida, pois está em consonância com o direito comparado e com o direito internacional. A garantia prevista nos tratados internacionais e nas leis dos Estados “civilizados” é a do duplo grau, e não ao quádruplo grau. Em regra, cumprida a etapa recursal nas instâncias ordinárias (que para nós são os TJ e os TRF), não há mais lugar para postergar a execução penal. O cumprimento da pena passa a ser imediato, sem prejuízo de cassação posterior.

Para saber mais sobre o falso dilema entre presunção de inocência, execução penal e devido processo, confira o estudo realizado por Luiza Christina Fonseca Frischeisen, Monica Nicida Garcia e Fabio Gusman: “Execução provisória da pena: panorama nos ordenamentos nacional e estrangeiro“, disponível aqui.

Curioso que o STF tenha decidido de forma diametralmente oposta ao que ora propõe o seu presidente, quando há quase dois anos apreciou o HC 84078/MG, (STF, Pleno, rel. min. Eros Grau, j. 05/fev/2009). Em tal caso, o STF proibiu a execução penal provisória pro societate (contra o réu) antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em respeito à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Significa dizer que, hoje em dia, somente após a decisão final do STF e do STJ pode ser exigido o cumprimento da sanção penal, sem prejuízo, é claro, da prisão cautelar (art. 312 do CPP). Na ocasião, ficaram vencidos os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie. Portanto, a decisão foi por 7×4, o que revela que o tema não era pacífico na época, tanto é que um dos ministros que integrou a maioria, o próprio Peluso, parece ter mudado de ideia.

O modelo brasileiro foge da praxe global. Nos Estados Unidos, normalmente a pena passa a ser cumprida desde o julgamento em primeiro grau, pois presunção de inocência já não há ali. O fato já foi julgado e provado. Na França, o art. 367 do Code de Procédure Pénale permite a execução penal provisória. No Canadá, os arts. 679 e 816 do Criminal Code seguem o mesmo modelo. Nos tribunais internacionais e na maior parte dos países da Europa ocidental ocorre o mesmo: não há necessidade de percorrer as instâncias extraordinárias (excepcionais) para a execução do veredicto.

Em suma, respeitado o sistema acusatório, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, deixa de valer a presunção de inocência. A condenação regular a desfaz, bastando o trânsito em julgado nas instâncias ordinárias (tribunais de apelação), não sendo necessário aguardar a tramitação do feito nas instâncias extraordinárias (STJ e STF).

Por que é assim? Os recursos especial e extraordinário não servem para o reexame da prova (Súmula 279-STF e Súmula 7-STJ). Esta avaliação cabe aos juízes de primeira instância e aos tribunais de segundo grau, que conhecem do fato e do direito em toda a sua extensão. Além disto, até 2009, tais recursos não tinham efeito suspensivo, como se vê no art. 637 do CPP:

Art. 637.  O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

Dispositivo semelhante está no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90: “Os recursos extraordinário e especial serão recebidos só no efeito devolutivo“, o que desfaz o argumento contrário, que se apoia na suposta revogação tácita do art. 637 do CPP pelo art. 105 da Lei 7.210/84 (LEP).

O art. 8º, n. 2, letra ‘g’, do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969), promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92, h), assegura aos acusados o “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior” (isto é, duplo grau). Regra semelhante está no art. 14, n. 5, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966.

O trânsito em julgado em todas as instâncias não é essencial para desfazer a presunção de inocência. Exemplificando, o art. 6º, n. 2, da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos de 1959 estabelece apenas que “qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada“, o que geralmente ocorre com a confirmação da condenação por um órgão colegiado superior.

O art. 1º, §3, da Convenção de Manágua de 1993 (Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior), promulgada no Brasil por meio do Decreto 5.919/2006, estabelece o que se entende por sentença definitiva (trânsita em julgado), para os fins de transferência internacional de condenados: “Entende-se que uma sentença é definitiva se não estiver pendente apelação ordinária contra a condenação ou sentença no Estado Sentenciador, e se o prazo previsto para a apelação estiver expirado”. O texto em espanhol fala de “recurso legal ordinario“. Em inglês, a expressão é “ordinary legal appeal“. Os dois textos, igualmente autênticos, evidenciam a intenção dos Estados-Partes, entre eles o Brasil, de considerar definitiva, a decisão judicial da qual não caiba mais qualquer recurso ordinário.

O ministro Peluso está no caminho certo, ao afirmar que “Os recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao STF serviriam apenas para tentar anular a decisão. Mas, enquanto não fossem julgados, a pena seria cumprida“. 

A ideia de Peluso é muito boa. Porém, não é preciso transformar o recurso especial (ao STJ) e o extraordinário (ao STF) em medidas rescisórias (à semelhança da revisão criminal). Basta devolver a esses recursos o seu caráter excepcional, de modo que voltem a ter apenas o efeito devolutivo.

Contudo, nenhuma dessas soluções será suficiente se o STF e o STJ não corrigirem sua própria jurisprudência, que dá larguíssima interpretação ao instituto do habeas corpus. Concede-se HC até para mandar tirar a fotografia do réu de uma denúncia (STJ, HC 88448 /DF, 6ª Turma, rel. min. Og Fernandes, j. 6/mai/2010), o que é uma excrescência. Como ação constitucional especial, o HC só deve servir para a tutela do direito de liberdade de locomoção do acusado, como quis o constituinte (art. 5º, LXVIII, CF) e não como uma panaceia para todos os males (reais ou imaginários) do processo penal.

Em outras palavras, mesmo com a mudança sugerida por Cezar Peluso, as coisas continuarão como dantes, a menos que os tribunais superiores alterem sua compreensão sobre o habeas corpus e sobre a concessão de liminares em decisões monocráticas de seus ministros, o que muitas vezes ocorre com o afastamento da jurisprudência sumulada pelo próprio STF (Súmula 691) e com desrespeito ao princípio processual do contraditório. O Ministério Público não é ouvido pelo relator antes da concessão da liminar em HC, o que facilita decisões falhas, pois baseadas em argumentos unilaterais.

Minha opinião:

1. o princípio da presunção de inocência é essencial a uma sociedade democrática e justa, mas, por não ser absoluto (nenhum direito o é), vai-se desfazendo ao longo do devido processo legal.

2. o princípio do duplo grau de jurisdição é outra garantia processual indispensável a um processo penal justo. Porém, seu exercício não exige a existência de quatro instâncias recursais plenas, como se dá no Brasil.

3. o recurso especial e o recurso extraordinário são importantes ferramentas para a uniformização da matéria constitucional pelo STF e do direito federal infraconstitucional pelo STJ. Como se sabe, são instrumentos restritos, devido aos seus requisitos formais, especialmente depois da introdução do mecanismo da repercussão geral. Por sua excepcionalidade, tais recursos (RE e RESP) não devem ter efeito suspensivo, como é da tradição do direito nacional e do direito comparado, porque neles não se examina a prova ou o fato, mas somente o direito.

4. Se tais recursos excepcionais continuarem a ter efeito suspensivo (STF, HC 84.078/MG), é desejável que o Congresso Nacional altere a legislação criminal para que durante sua tramitação nos tribunais superiores fique suspenso o curso do prazo da prescrição. Aí sim teríamos uma proteção suficiente de ordem  bilateral (verdadeiro garantismo), com salvaguarda dos direitos do acusado, os da vítima e os da sociedade.