História sem fim


imagesEm entrevista ao site Consultor Jurídico, em julho de 2015, o ministro Gilmar Mendes causou polêmica ao criticar a falta de racionalidade do processo penal brasileiro, no tocante à proibição da execução penal chamada de “provisória”.

Uns poucos juristas e este humilde escriba clamávamos no deserto contra o precedente firmado em 2009 pelo STF no HC 84.078/MG, num julgamento por 7 votos a 4. Naquela ocasião, formaram a maioria os ministros Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Eros Grau, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.

Nesse leading case, o STF deu uma derrapada: vedou a execução de decisão penal condenatória na pendência de recursos especial ou extraordinário e, com isso, fomentou a notória indústria dos agravos e dos embargos de declaração encadeados, enfileirados e sem fim. São os elos de uma corrente usada para amarrar a Justiça, frustrar as vítimas, desesperançar a sociedade e manietar o Ministério Público. Roma nunca dá sua palavra final. A prescrição fica à espreita para matar o direito de ação do Ministério Público e deixar culpados impunes.

Tão urgente é a revisão deste tema que o abordei em seis posts diferentes:

Em 2013, Gilmar Mendes mostrou que seguiria a trilha de Peluso e voltaria atrás. Em entrevista ao programa “Poder e Política”, do jornal Folha de São Paulo e do portal UOL (aqui), disse ele: “Podemos tanto dizer que a partir do 2º grau já pode ocorrer a prisão se o juiz assim avaliar, se o Tribunal assim avaliar. Vamos estar consoantes com todas as declarações de direito, inclusive com a Convenção Interamericana de Direitos“. Continuou o ministro: “Então, talvez nós tenhamos que ter algum tipo de referencial a partir do 2º grau e deixar o Tribunal avaliar se é o caso de fazer-se logo o decreto de prisão”. E arrematou: “Eu tenho a impressão que no futuro nós teremos que, decidindo um caso em matéria criminal, teremos que expedir logo a ordem de prisão e não ficarmos a esperar embargos de declaração, que saiam embargos infringentes ou embargos para Deus. Em suma, não faz sentido”.

Depois de iludir-se pelo canto mavioso das sereias do Direito no HC 84.078/MG, aos poucos a Corte vem recobrando o tino e reconhecendo o erro que cometeu em 2009. Têm-se sucedido declarações e julgados de ministros que formaram a apertada maioria de então e de outros juízes que passaram a integrar o Tribunal. Cezar Peluso foi um dos primeiros a reconhecer o equívoco, tanto que sugeriu ao senador Ricardo Ferraço a apresentação de uma proposta de emenda constitucional (PEC), que ganhou o seu (sobre)nome. É a PEC 15/2011, apelidada de PEC Peluso.

Na sequência, foi a vez do ministro Luís Roberto Barroso abordar a questão. Em entrevista ao site Consultor Jurídico, em julho de 2015, Barroso – que não participou da votação em 2009, assinalou sua preocupação com o modelo recursal no STF:

Pouco mais de 5% dos recursos extraordinários são providos. Ou seja, em mais de 90% dos recursos extraordinários que chegam ao STF é mantida a decisão da origem — que já passou pelo primeiro e pelo segundo graus e, por vezes, pelo STJ. Isso significa que a maior parte do trabalho do gabinete é produzindo decisão nos processos que o ministro não vai julgar, ou seja, vai manter a decisão de origem. Isso não faz nenhum sentido. Acho que, em breve, nos casos em que seja para manter a decisão, não vamos precisar produzir uma decisão, ou bastará uma decisão simples, como “a decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo” ou “a decisão recorrida não envolve matéria constitucional”. E aí vamos deixar de atrasar o trânsito em julgado em anos. Isso me parece tão óbvio que não deve ser difícil conseguir consenso em futuro próximo“.

Finalmente, o ministro Gilmar Mendes escancarou o problema e fez um admirável mea culpa! Transcrevo a entrevista que o ministro concedeu à revista eletrônica Conjur em julho de 2015:

“ConJur — O senhor examina a hipótese da antecipação da pena após a manutenção da condenação na segunda instância?
Gilmar Mendes — Sim, nós tínhamos uma jurisprudência sólida, consolidada, que permitia a execução da pena já com a decisão de segundo grau. Depois, a partir de um impulso, uma proposta trazida pelo ministro Cezar Peluso, revertemos essa orientação, entendendo que era preciso trânsito em julgado. E parece que a ortodoxia deveria rezar nesse sentido. Mas, se examinarmos os casos concretos, em geral, vamos ver que cada vez mais se afigura difícil chegar ao trânsito em julgado, e até que essa jurisprudência estimulou bastante os expedientes para dificultar o trânsito em julgado, com reiterados embargos de declaração, por exemplo, com reiterados recursos de nítido caráter protelatório, quando já se sabe que não vai mudar a jurisprudência, a decisão que já foi fixada. Aí me parece que acabamos por nos divorciar do sistema geral que é hoje existente no mundo. E temos situações graves, que repercutem sobre a própria sensação de impunidade da população. Casos em que alguém que respondeu a processo estava solto, mas, autor de homicídio, vai a júri, é condenado e sai de lá livre porque não houve ainda o trânsito em julgado. Isso repercute de uma forma extremamente negativa nas pequenas comunas. Pelo menos se pudéssemos dizer “se a decisão for confirmada em segundo grau, pelo menos ele já poderá ser preso”. Acho que devemos rediscutir essa temática, claro, deixando sempre a possibilidade de, para casos eventualmente teratológicos, recorrer à instância superior, de se obter uma medida cautelar etc.”

Obviamente, o eminente ministro referiu-se ao julgamento do HC 84.078/MG, relatado pelo ministro Eros Grau, que desmontou parte da lógica do sistema recursal brasileiro e permitiu que recursos especiais ao STJ e que recursos extraordinários ao STF passassem a ter efeito suspensivo, força que nunca tiveram no Brasil, seja com base no CPP ou na Lei 8.038/1990 ou mesmo a partir da leitura da Constituição. Por isto mesmo, a Súmula 267 do STJ dizia: “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

O garantismo tortuoso à brasileira, que se esquece das vítimas e da sociedade, induziu a Corte em erro e permitiu o oba oba processual que gera espécies recursais semelhantes a centopéias. O recurso começa e o processo não tem fim.

A referência feita por Gilmar Mendes ao divórcio entre a prática processual brasileira e “o sistema geral que é hoje existente no mundo” assemelha-se ao que venho dizendo há alguns anos neste Blog, que se propõe justamente a refletir sobre o que de bom e de ruim existe no sistema criminal brasileiro, tendo em conta o marco normativo global e regional e o consenso jurídico existente nas cortes de direitos humanos e na jurisprudência dos Estados democráticos sobre o que vem a ser o devido processo legal.

No contexto do HC 84.078/MG, o cerne da questão reside no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição de 1988, que diz: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Lido isoladamente e de maneira literal nada haveria a interpretar. A presunção de inocência seria um direito absoluto e incontrastável. Mas como seria, se nenhum direito, nem a vida o é?

Em virtude de outro inciso da Constituição de 1988, a lei deve contribuir para completar a norma constitucional do inciso LVII. De fato, conforme o inciso LIV, do mesmo artigo 5º, “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal“. O que o constituinte quis dizer? Que tanto a prisão de alguém quanto o confisco de seu patrimônio em razão de responsabilidade ex delicto dependem dos procedimentos, ritos e franquias especificados em lei. É a lei que define o que se entende por “trânsito em julgado”. É a lei que especifica os efeitos inerentes aos recursos especial e extraordinário, que integram o devido processo legal após o encerramento das instâncias ordinárias, isto é, o julgamento (public trial) e a apelação (right to appeal).

A presunção de inocência (inciso LVII) é um dos elementos do devido processo legal (inciso LIV). Sendo este definido em lei, pode o legislador, guardada a garantia do duplo grau (o mínimo constitucional e convencional), estabelecer o momento no qual a decisão judicial condenatória transita em julgado para fins de execução.

A culpa é tida por formada depois do exercício do direito de reexame pleno do julgado condenatório por um tribunal de apelação (os TJs, os TRFs, os TREs, as turmas recursais, o STM e, onde existem, os TJM). O réu é considerado culpado quando se encerra a instância ordinária, mesmo que seja possível a interposição de recursos anômalos ou excepcionais, desprovidos de efeito suspensivo. Findo o devido processo legal ordinário e nos termos do artigo 5º, LIV, da CF, o réu condenado já pode ser privado de liberdade e atingido por decreto de perdimento de bens, na forma do artigo 91 do CP.

Ah! Pode haver erros judiciários! Sim, sempre é possível, mesmo após o trânsito em julgado do útimo recurso do planeta. O homem é falível. Não haveria o sistema recursal de ser infalível. E nenhuma evidência há de que os tribunais de apelação errram mais do que os tribunais superiores (veja este post sobre o habeas corpus de Olga Benário). Não é ocioso lembrar que o STF só provê algo em torno de 5% dos recursos extraordinários que tramita.

Como determinam o artigo 637 do CPP e o artigo 27, §2º da Lei 8.038/1990, os recursos excepcionais não têm efeito suspensivo, o que torna exequível, na forma do artigo 5º, LIV, CF, a privação de liberdade decorrente da condenação transitada em julgado no segundo grau. Eis a redação dos dispositivos em questão:

“Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”.

“Art. 27. […]

§2º. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”.

Disposição idêntica à da lei de 1990 está no artigo 542, §2º, do CPC.

Uma coisa é certa e inegável. Tais recursos excepcionais não servem para rever a conclusão das instâncias ordinárias quanto ao fato e sua autoria. Salvo nos casos de foro especial por prerrogativa de função, a existência do crime e a certificação sobre quem foi seu autor são feitas pelos juízes e tribunais de segundo grau. 

O artigo 637 do CPP é claríssimo e não afronta a norma constitucional vigente, já que a privação de liberdade de alguém, segundo o artigo 5º, LIV, depende do devido processo legal. Esta foi a vontade do legislador, cabendo ao Poder Judiciário, na aplicação da lei, atender “aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, na forma do artigo 5º da LINDB. É preciso olhar para o lugar certo. O inciso LIV do artigo 5º da Carta de 1988 é a chave do segredo para decifrar o inciso LVII, que com ele diretamente dialoga.

Essa interpretação quanto à definitividade da condenação após o julgamento de segundo grau não saiu da minha cabeça. Basta ver, por exemplo, como o artigo 1º da Convenção Interamericana sobre Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior (Convenção de Manágua) (Decreto 5.919/2006) define “sentença definitiva”:

“3. Sentença: a decisão judicial definitiva mediante a qual se imponha a uma pessoa, como pena pela prática de um delito, a privação da liberdade ou a restrição da mesma, em regime de liberdade vigiada, pena de execução condicional ou outras formas de supervisão sem detenção. Entende-se que uma sentença é definitiva se não estiver pendente apelação ordinária contra a condenação ou sentença no Estado Sentenciador, e se o prazo previsto para a apelação estiver expirado.”

Basta perceber também que no modelo processual das democracias ocidentais o que se espera não é o julgamento final pelo último tribunal da Terra, mas sim a superação da presunção de inocência nas instâncias ordinárias, após o exercício do contraditório, do direito de defesa e do direito ao duplo grau.

Basta entender ainda que a garantia fundamental dos acusados em qualquer sistema jurídico – inclusive nas convenções de direitos humanos – é do acesso do duplo grau, e não a uma miríade de recursos cujo propósito todos sabem qual é.

Como disse, a chave do segredo está no inciso LIV do artigo 5º da CF: o cumprimento do devido processo legal é a premissa para autorizar a privação de liberdade e/ou dos bens de uma pessoa. E o devido processo legal depende de especificação em lei processual, respeitado esse mínimo constitucional e convencional. Qual? O duplo grau. Cumprida essa premissa ou itinerário (contraditório, ampla defesa, juiz imparcial, duplo grau etc), a presunção de inocência desaba após a decisão condenatória proferida ou confirmada pelo tribunal de apelação.

A composição dos incisos LIV e LVII do artigo 5º da CF aclara a intenção do constituinte, pois as normas facultam que a lei defina o momento do trânsito em julgado nas instâncias ordinárias (juízes e tribunais de apelação), como o momento a partir do qual se pode dar a execução penal “provisória”. A partir daí, não tendo os recursos anômalos (RE e RESP) efeito suspensivo e não sendo possível o reexame de prova (direito sumular), a execução não enfrenta óbice imediato, nem para o cumprimento de pena (qualquer que seja ela) tampouco para o confisco ou perdimento de bens. Ressalva-se a possibilidade, de caso a caso, conforme o poder geral de cautela do ministro relator, obter-se medida obstativa da execução, de modo não automático, sempre que o RE ou RESP apontar manifesta violação da CF, dos tratados ou da lei ou da jurisprudência, capaz de anular o julgado firme proferido pelas instâncias ordinárias.

Creio que com essa leitura da CF, o STF poderia voltar a 2009 e rever o HC 84.078/MG.

Paulatinamente, o legislador vem dando a exata dimensão do principio da presunção de inocência. A lógica de exequibilidade de decisões após o exercício do direito ao duplo grau (que é a garantia fundamental mais concreta em jogo) também está presente, embora noutra seara jurídica, numa das causas de inelegibilidade definidas pela Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010). Ali se vê que são inelegíveis os candidatos que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 anos após o cumprimento da pena.

Ultrapassado o duplo grau (“decisão proferida por órgão colegiado“) em sentido desfavorável ao acusado, deixa de existir a presunção de inocência. O Poder Judiciário terá assinalado a responsabilidade penal no exame do fato e da autoria. A mera interposição de RE e RESP muda isso? Não, a menos que alguma decisão cautelar de tribunal superior seja proferida. Lembremos mais uma vez que apenas 5% dos recursos extraordinários revertem decisões das instâncias inferiores. Além disso, são cada vez mais restritas as hipóteses de cabimento e admissibilidade de tais recursos, em razão do mecanismo da repercussão geral.

Referindo-se a 2009, Gilmar Mendes pôs o dedo na ferida:

Criamos uma jurisprudência que estabelece um fosso com a experiência hoje dominante no direito comparado. Se olharmos o direito americano, até de forma mais radical, depois da sentença já é o réu recolhido à prisão. Também no modelo europeu, com variações, consagra-se a ideia da decisão de segundo grau como o bastante, até os tratados internacionais, de modo que, tocado um pouco por essa reflexão comparativa, e também por um juízo de consequências, me parece que nós deveríamos fazer uma reanálise dessa jurisprudência última“.

A revisão do julgado no HC 84.078/MG tornaria desnecessário aprovar a chamada PEC 15/2011 (cuja redação atual merece críticas), ou adotar o PLS 238/2015, apresentado pelo Senado Randolfe Rodrigues, por sugestão de procuradores da República. Sendo muito mais ajustado à Constituição do que a PEC, esse projeto busca alterar o art. 674 do CPP, que passaria a ter a seguinte redação:

“Art. 674. ……………………………………………………………………….. ………………………………………………………………………………………..

§ 1º Considera-se transitada em julgado a sentença penal condenatória quando não puder mais ser revertida ou anulada por apelação ou outro recurso ordinário.

§ 2º O relator do recurso extraordinário ou especial admitido na origem poderá suspender o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, em decisão fundamentada, até o seu julgamento, quando a questão controvertida tiver sido resolvida na origem em desacordo com a jurisprudência do tribunal ao qual competir decidi-lo.

§ 3º O pedido de suspensão do trânsito em julgado da sentença penal será admitido a qualquer tempo, enquanto não julgado o recurso extraordinário ou especial, porém só poderá ser renovado se fundar-se em inovação superveniente da jurisprudência do tribunal superior ao qual competir o julgamento.

§ 4º Da decisão que conceder ou negar a suspensão do trânsito em julgado da sentença condenatória cabe agravo, no prazo de cinco dias.

§ 5º Ficará suspenso o curso do prazo prescricional durante a suspensão do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

§ 6º Na hipótese do art. 82, última parte, a expedição de carta de guia será ordenada pelo juiz competente para a soma o unificação das penas. (NR)”

Como se vê, a solução para esse problema também está em mãos do legislador. Não só do STF.

Neste debate, é importante não confundir a prisão pós-condenação com a prisão preventiva (pre-trial detention), que se deve restringir a hipóteses absolutamente necessárias, como casos de crimes violentos ou de grave abalo à ordem pública ou à ordem econômica ou de risco de fuga, na forma e hipóteses hoje estipuladas nos artigos 312 e 313 do CPP. Nesta espécie prisional cautelar, conhecida pela sigla PTD, o réu ainda não foi julgado. Sua presunção de inocência está intacta. Naqueloutra modalidade, a presunção de inocência desabou. Foi desmontada por condenação proferida por juiz de primeiro grau ou por um tribunal de apelação.

O réu ainda pode recorrer? Pode. Isso não se discute. Poderá ir às instâncias extraordinárias (extraordinárias, repita-se) para buscar anulação da condenação por violação à lei federal ou por ofensa à Constituição ou a uma convenção de direitos humanos. Poderá impetrar habeas corpus e requerer medidas cautelares às cortes superiores para sanar situações teratológicas. Terá ainda a opção da revisão criminal. Todavia, autoria e materialidade já estão verificadas. Os fact finders já o fizeram em primeira e em segunda instâncias. As súmulas 7 e 279 do STJ e do STF, respectivamente, não permitem aos seus ministros rever as questões de se o crime ocorreu e quem foi seu autor, já que não se admite a impetração de tais recursos para simples reexame de prova. A sanção penal pode ser executada.

Levada ao extremo, como alguns o fazem, a presunção de inocência persistiria até após o julgamento definitivo da revisão criminal. Com tantas e tão largas portas abertas para o estirão recursal, não admira que esse non-sense já tenha sido aventado por aí… No entanto, a correta leitura do artigo 5º, inciso LVII, da CF indica que a pessoa pode ser considerada culpada após prova em contrário. A prova em contrário – isto é, aquela que fulmina a presunção de inocência – resulta da faina das instâncias judiciais ordinárias (juízes e tribunais de apelação).

É este também o teor dos artigos 7º e 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, e do artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966. A presunção de inocência deixa de existir quando firmada prova em contrário, segundo a lei. Nenhuma dessas convenções exige o trânsito em julgado do último recurso ou simulacro dele na última instância do mais alto tribunal do país. Veja:

Artigo 7º – Direito à liberdade pessoal

1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.

2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

Artigo 8º – Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

Uma das primeiras reações da Corte Suprema a essa prática latitante e morosa – que busca a prescrição por meio do abuso recursal – veio com a decisão da ministra Cármen Lúcia na Ação Penal 396/RO, que, em junho de 2013, determinou a antecipação do trânsito em julgado da condenação do ex-deputado Natan Donadon, mesmo na pendência de embargos de declaração, tidos como protelatórios. O direito de recorrer é sagrado; o abuso desse direito não: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO PENAL. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA CAUSA. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. 1. Ausência de obscuridade, omissão, ambiguidade ou contradição a ser sanada pelos segundos embargos declaratórios. 2. É firme a jurisprudência no sentido de serem incabíveis os embargos de declaração quando a parte, a pretexto de esclarecer inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição, utiliza-os para buscar infringir o julgado e, assim, promover indevido reexame da causa. Precedentes. 3. Questão referente ao exercício da persecução penal pelo Ministério Público foi expressamente tratada tanto na ação penal quanto nos embargos de declaração na ação penal. 4. Matéria relativa ao mandato parlamentar do Embargante prejudicada pela apreciação prévia da questão de ordem e preclusa por não ter sido suscitada nos primeiros embargos de declaração. 5. Embargos de declaração com finalidade meramente protelatória autoriza o imediato reconhecimento do trânsito em julgado da decisão condenatória, independentemente da publicação do acórdão. 6. Segundos embargos de declaração não conhecidos e afirmada a sua natureza protelatória. 7. Reconhecimento do trânsito em julgado e determinação de execução imediata da condenação, independente da publicação do acórdão.
(STF, Pleno, AP 396 ED-ED, Relatora  Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/06/2013).

Outros julgados nessa mesma linha devem surgir nos próximos anos, inspirados pela percepção do abuso de direito e pela necessidade de adotar jurisprudência defensiva da viabilidade dessas cortes diante da enxurrada de recursos, muitos dos quais são meramente dilatórios do trânsito em julgado, na busca da impunidade.

Explicou o ministro Gilmar Mendes na já mencionada entrevista:

Tínhamos uma jurisprudência sólida, consolidada, que permitia a execução da pena já com a decisão de segundo grau. Depois, a partir de um impulso, uma proposta trazida pelo ministro Cezar Peluso, revertemos essa orientação, entendendo que era preciso trânsito em julgado. E parece que a ortodoxia deveria rezar nesse sentido.”

Nada de inconstitucional ou de abjeto há nesta afirmação. Como vimos, decisão firme, no contexto de um tratado que cuida de execução penal, é justamente aquela da qual não caiba recurso ordinário. Assim também é em países europeus. Pinço o caso da Espanha, cujo artigo 245 da Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1985) assim dispõe:

Artículo 245. 1. Las resoluciones de los Jueces y Tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán:
c) Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso, o cuando, según las leyes procesales, deban revestir esta forma.
3. Son sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisión u otros extraordinarios que establezca la ley.

Esta é a ideia basilar do PLS 238/2015 e da crítica ao giro que o STF fez em 2009. A revisão da jurisprudência resultante do HC 84.078/MG não afrontará a Constituição. Como sempre dizia o relator desse mesmo HC, o ministro Eros Grau, o Direito não pode ser interpretado em tiras. Os incisos LIV e LVII do artigo 5º da CF devem ser examinados conjuntamente e também à luz das convenções de direitos humanos, extraindo-se desse esforço as seguintes conclusões:

  1. Uma pessoa só será considerada irremediavelmente (ou inapelavelmente) culpada, após o esgotamento de todas as possibilidades recursais (artigo 5º, LVII, CF);
  2. enquanto o trânsito em julgado não ocorrer, o réu poderá opor-se juridicamente à execução penal, lançando mão dos recursos e ações admitidos pela Constituição e pelas leis;
  3. o trânsito em julgado a que se refere o artigo 5º, LVII, da CF é o que se dá nas instâncias ordinárias (primeiro e segundo graus de jurisdição), após o exercício do direito de apelar (right to appeal);
  4. as vias recursais e as ações de impugnação são finitas e o Judiciário deve observar a razoável duração do processo, uma garantia de todos (inciso LXXVIII do mesmo artigo 5º);
  5. a presunção de inocência deixa de existir com a condenação confirmada por órgão colegiado de segundo grau ou por ele proferida em grau de apelação;
  6. a prisão decorrente da condenação nas instâncias ordinárias não se confunde com a prisão inteiramente cautelar, também chamada de pre-trial detention, que deve observar os artigos 312 e 313 do CPP e que em regra se dá antes do julgamento em primeiro grau;
  7. a pendência de recursos excepcionais (o especial e o extraordinário) não impede a execução da decisão penal condenatória, uma vez que a própria Constituição (artigo 5º, inciso LIV) permite que uma pessoa seja privada de sua liberdade e de seus bens, após percorrer-se o itinerário do devido processo legal;
  8. o devido processo legal delineado pelo artigo 637 do CPP, pelo artigo 542, §2º do CPC e pelo artigo 27, §2º da Lei 8.038/1990 autoriza a execução penal após o exercício do duplo grau, pois a ordem jurídica não confere efeito suspensivo ao recurso especial nem ao recurso extraordinário.
  9. as convenções interamericana e internacional sobre direitos humanos exigem apenas o cumprimento do duplo grau e o percurso do devido processo legal, na forma da lei, para o afastamento da presunção de inocência.
  10. isto não quer dizer que os estabelecimentos prisionais devam ser pocilgas ou masmorras. Cumprir a lei e respeitar direitos é bom para todos.

Um outro fundamento da interpretação acima está no artigo 11 da Declaração Universal dos Diritos Humanos, que diz sobre a presunção de inocência:

Artigo 11.

1. Toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas. 

Pelas razões expostas, a execução de decisão penal condenatória pode iniciar-se tão logo se encerre a instância ordinária perante os tribunais de apelação, sem prejuízo de o réu obter medida cautelar em tribunal superior para sustar a execução penal, em caso de ilegalidade flagrante, inconvencionalidade patente ou inconstitucionalidade manifesta, ou se presente incompatibildiade com a jurisprudência consolidada.

O Congresso Nacional e o STF podem, sem dano algum ao catálogo de direitos fundamentais, estipular que o devido processo legal ordinário — que é tido como requisito para a privação da liberdade e/ou dos bens de alguém — conclui-se em segunda instância, depois do exercício do duplo grau, porque ali é que o acusado terá sido considerado culpado após suficiente prova em contrário, para além de qualquer dúvida razoável. Neste sentido, decisão condenatória assim obtida será firme, somente podendo ser elidida excepcionalmente, mediante o manejo das vias extraordinárias admitidas de forma limitada pela Constituição e pela legislação, ou na via do habeas corpus.

Enfim, é passada a hora de acabar com o carnaval recursal. Nele só quem sorri é o réu culpado. A segurança cidadã dança. Se ela dança, você dança.



Categorias:Direito Processual Penal, Direitos Humanos

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