O afastamento de Eduardo Cunha do seu mandato parlamentar (STF, AC 4070, rel. min. Teori Zavascki, em 5/05/2016) e a iminente abertura do processo de impeachment da presidente Dilma Rousseff no Senado (em 11/05) trazem de volta à berlinda um tema processual já debatido e solucionado pela Suprema Corte:
– Qual o juízo competente para processar ações penais propostas contra autoridades que gozam de foro privilegiado mas se encontram afastadas do exercício de suas funções?
Em suas esferas, a Constituição Federal e as constituições estaduais são generosas em conferir foro especial por prerrogativa de função a centenas de autoridades, que passam a responder a investigações e ações penais perante os tribunais de justiça (TJ), os tribunais regionais federais (TRF), os tribunais regionais eleitorais (TRE), o Superior Tribunal Militar (STM), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), únicas cortes que detêm competência originária em matéria penal.
Muitas dessas autoridades ajuntam-se na categoria de Politically Exposed Persons (PEPs), mas na verdade o grupamento das pessoas aforadas é heterogêneo e abrange ocupantes de cargos eletivos e não eletivos no Executivo, no Legislativo, no Judiciário e no Ministério Público. Muita gente. Um excesso.
Mas este é tema para outra hora. O assunto aqui é saber, entre outras coisas, qual o juízo competente para julgar certas autoridades que se movimentam horizontalmente de um poder a outro na mesma unidade federada, ou verticalmente, e identificar o que acontece com os mandatários afastados. Noutras palavras, o tema é o juiz natural.
Três questões se impõem:
a) O que ocorre quando uma autoridade especialmente aforada se licencia do cargo ou do mandato para exercer outra função no Poder Executivo na mesma ou noutra esfera da Federação? Esta é a situação dos parlamentares federais ou estaduais que deixam a Câmara dos Deputados, o Senado ou as Assembleias Legislativas para ocupar cargos de ministros, secretários de Estado ou de Secretários Municipais etc;
b) O que ocorre quando alguma autoridade é afastada do cargo ou mandato por decisão cautelar adotada pelo juízo ou tribunal competente em investigações ou ações de improbidade administrativa (artigo 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992) ou por medida cautelar pessoal no processo penal, tal como permitem o artigo 319, inciso VI, do CPP, o artigo 17-D da Lei 9.613/1998 e o artigo 2º, inciso II, do Decreto-lei 201/67? Esta é a situação de Eduardo Cunha, que além de ser réu no STF, enfrenta inquéritos judiciais na mesma corte e processo de cassação perante sua Casa de origem por quebra de decoro;
c) Mais importante: o que acontece quando o/a presidente da República – ou um governador de Estado – tem seu mandato suspenso enquanto transcorre o processo de impeachment (destituição) perante a Casa competente do Poder Legislativo? Esta é a situação de Dilma Rousseff, sobre quem pende pedido de investigação criminal no STF e juicio político perante o Senado.
O foro das autoridades licenciadas
Em relação a parlamentares federais que passam a atuar como ministros ou secretários no Poder Executivo da União, o problema não se coloca: continuam eles com foro especial perante o STF (artigo 102, inciso I, CF). O mesmo se diga em relação aos deputados estaduais que venham a exercer cargos de secretários estaduais: permanecem vinculados ao foro do tribunal de justiça ou do respectivo TRF, nos crimes federais, ou ao TRE, nos delitos eleitorais.
Igualmente, não há dissenso quanto ao destino processual do deputado estadual que se licencia do seu mandato legislativo e passa a exercer cargo em ministério federal, pois nesse caso prevalecerá o foro de maior hierarquia, o do STF, reservado a ministros (artigo 102, inciso I, CF).
A questão surge, porém, quando um deputado federal ou um senador afasta-se voluntariamente do seu mandato para exercer o cargo de secretário de Estado ou de secretário municipal em capital, um movimento vertical entre estamentos distintos da Federação.
O STF tem sólida jurisprudência no tocante à irrelevância da assunção de cargos em outra esfera como fenômeno capaz de promover alteração do foro especial de parlamentares federais:
“A interpretação sistemática da Lei Maior leva a concluir que o fato de o parlamentar haver assumido, licenciando-se na Casa Legislativa, o cargo de Secretário de Estado não implica o deslocamento da prerrogativa de foro do Supremo para o Tribunal de Justiça estadual. Consta do artigo 56, inciso I, da Constituição Federal, que o Deputado ou Senador não perde o mandato quando investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou Chefe de Missão Diplomática Temporária. Enfoque diverso ocorreria caso o parlamentar deixasse em definitivo o cargo para o qual eleito. Conforme ressaltado pelo Procurador-Geral da República, nesse sentido decidiu o Plenário, sem discrepância de entendimento, na Questão de Ordem no Inquérito no 777, quando o relator, ministro Moreira Alves, assim sintetizou o pronunciamento, ementa que foi publicada no Diário da Justiça de 1º de outubro de 1993:
Inquérito penal. Foro por prerrogativa de função. Deputado licenciado para exercer cargo de Secretário de Estado. No sistema da Constituição Federal, a proteção especial à pessoa do parlamentar, independentemente do exercício do mandato, reside no foro por prerrogativa de função que lhe assegura o artigo 53, parágrafo 4º, da Carta Magna, ainda quando afastado da função legislativa para exercer cargo público constitucionalmente permitido.” (STF, Inq. 3345/PR, d. em 6.05.2013, min. Marco Aurélio).
Neste caso, o deputado federal Carlos Roberto Massa Junior, o Ratinho Junior, tentou escapar do foro no STF, mas foi impedido pelo ministro Marco Aurélio, que acolheu a posição da PGR no Inquérito 3345/PR. Nele o parlamentar alegou que seu foro passara a ser no Tribunal de Justiça do Paraná por haver assumido cargo de secretário de governo naquele Estado.
Antes, em 2001, o Pleno do STF firmara essa posição num caso originado em Tocantins:
“STF: competência originária para o processo penal contra membros do Congresso Nacional firmada com a diplomação, ocorrida no caso quando pendia de decisão do Superior Tribunal de Justiça recurso especial contra a rejeição de denúncia pelo Tribunal local: conseqüente transferência para o STF da competência para julgar o recurso especial, anulado – mediante habeas corpus de ofício – o acórdão do STJ que o provera, após a investidura parlamentar do acusado. II. Imunidade parlamentar formal e foro por prerrogativa de função: o afastamento do Deputado ou Senador do exercício do mandato, para investir-se nos cargos permitidos pela Constituição (art. 56, I) suspende-lhes a imunidade formal (cf. Inq. 104, 26.08.81, RTJ 99/477, que cancelou a Súmula 4), mas não o foro por prerrogativa de função (Inq. 780, 02.09.93, RTJ 153/503)”. (STF, Pleno, Inq-QO 1070/TO, rel. Sepúlveda Pertence, j. em 06.09.2001).
Esta questão não provoca controvérsia devido ao que determina o artigo 56 da Constituição de 1988:
Art. 56. Não perderá o mandato o Deputado ou Senador:
I – investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária;
II – licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa.§ 1º O suplente será convocado nos casos de vaga, de investidura em funções previstas neste artigo ou de licença superior a cento e vinte dias.
Nessas hipóteses – seja a da investidura em cargo do Poder Executivo ou licenciado por doença ou por motivo particular – não haverá a modificação do foro especial reservado àquela categoria parlamentar. Adicionalmente, o suplente de senador ou de deputado convocado passará a gozar também do foro especial por prerrogativa de função, sem que o titular jamais tenha perdido o seu.
Mutatis mutandi, esses precedentes aplicam-se inteiramente aos casos de deputados estaduais que passam a exercer cargos no Executivo estadual ou municipal, ou qualquer outra função constitucionalmente permitida, nos limites das Cartas Políticas locais.
Autoridades renunciantes
Diferentemente das licenças e investiduras previstas no artigo 56 da CF, que são temporárias e precárias, a renúncia e a cassação do mandato de membro do Poder Executivo ou do Legislativo modificam o foro. Perdido o mandato, desaparece o foro especial. Contudo, nem sempre foi assim.
No caso Fernando Collor, a alteração da situação jurídica do então presidente da República com sua renúncia em 1992 não modificou o foro competente para o julgamento de sua primeira ação penal, a AP 307/DF, julgada pela 2ª Turma do STF em 13/12/1994, tendo como relator o ministro Ilmar Galvão. Naquela época vigia a Súmula 394 do STF, cancelada em 1999, o que levou a Corte a concluir o julgamento do já então ex-presidente, para absolvê-lo.
Súmula 394 do STF: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”
De igual modo, no mesmo caso, o STF chancelou a decisão do Senado de prosseguir no julgamento do crime de responsabilidade atribuído ao então presidente Collor, ainda que após sua renúncia:
[..] 8. Incabível, também, a pretensão alternativa de processar o pedido como revisão criminal do acórdão do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 21.689-1-DF. 9. Natureza do processo de “impeachment”, no sistema constitucional brasileiro. Não se trata de processo criminal. Posição do Senado Federal como órgão julgador. 10. Em face da renúncia do Presidente da República, ao iniciar-se a sessão de julgamento, não cessou a jurisdição do Senado Federal, para prosseguir no julgamento do processo de impeachment, eis que as penas cominadas ao acusado eram a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de funções públicas por oito anos. Se a primeira não mais podia o órgão julgador impor, diante da renúncia, – certo é que, se procedente a denúncia, com a condenação restaria, ainda, aplicar a segunda pena, qual seja, a inabilitação para o exercício de funções públicas por oito anos, a teor do art. 52, parágrafo único, da Constituição. Decisão, nesse sentido, do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n º 21.689-1. 11. Não se cuida, no caso, de pena de natureza criminal. […] (STF, Pleno, Pet 1365 QO / DF, rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/12/1997).
Situação similar à de Fernando Collor na AP 307/DF passou-se com o agora ex-deputado federal Natan Donadon, condenado pelo STF na AP 396/RO. Naquele processo, o primeiro da série histórica de condenações criminais proferidas pelo STF contra parlamentares, o réu tentou esquivar-se do julgamento perante a Corte mediante renúncia tida como tardia e maquinada. Flagrando-o em conduta considerada abusiva, a ministra relatora Carmen Lúcia abortou a estratégia defensiva de Donadon, e, mesmo diante da renúncia ao mandato parlamentar, manteve a competência do STF para julgá-lo, do que resultou sua condenação. Eis a ementa:
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. RENÚNCIA AO MANDATO. ABUSO DE DIREITO: RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONTINUIDADE DO JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO PENAL. (…) AÇÃO PENAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. 2. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27 de outubro de 2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal. (…) 9. Questão de ordem resolvida no sentido de reconhecer a subsistência da competência deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento. 10. Preliminares rejeitadas. 11. Ação penal julgada procedente. (STF, Pleno, AP 396, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 28/10/2010).
Autoridades afastadas cautelarmente
Os casos de Dilma Rousseff e Eduardo Cunha não seguem (ou seguiriam) a lógica do caso Collor, porque ambos têm descartado a renúncia como opção. A questão gira ainda no plano cautelar. É neste ponto que o problema jurídico aqui ventilado se apresenta em toda a sua extensão. Mas a resposta é singela. Qualquer que seja a autoridade dotada de juízo especial ratione muneris, ocorrendo seu afastamento cautelar em processo judicial, ou, no juízo político do impeachment, o foro privilegiado permanece.
Diante de medidas cautelares, o juízo natural não se altera. O STF continua competente para supervisionar os inquéritos eventualmente abertos e julgar as ações penais propostas pelo PGR contra tais autoridades: presidente da República, deputados, senadores, ministros etc.
Dizendo de outro modo, a autoridade com foro que vier a ser afastada cautelarmente de seu cargo ou mandato, com base na legislação penal (CPP, Lei 9.613/1998 e Decreto-lei 201/1967) ou na legislação civil (Lei 8.429/1992) ou em juízo político (artigo 86, §1º, II, CF) não perde seu foro penal originário, ainda que assuma seu vice ou suplente.
A regra para afastamento cautelar de juízes, desembargadores e ministros de tribunais está com artigo 29 da Lei Complementar 35/1979, a Lei Orgânica da Magistratura:
Art. 29 – Quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros, determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado.
Como exemplo, é de se lembrar adecisão do STF na Operação Furacão, que culminou com o afastamento do ministro do STJ Paulo Medina e do desembargador federal José Eduardo Carreira Alvim:
12. MAGISTRADO. Ação penal. Denúncia. Recebimento. Infrações penais graves. Afastamento do exercício da função jurisdicional. Aplicação do art. 29 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN (Lei Complementar nº 35/79). Medida aconselhável de resguardo ao prestígio do cargo e à própria respeitabilidade do juiz. Ofensa ao art. 5º, LVII, da CF. Não ocorrência. Não viola a garantia constitucional da chamada presunção de inocência, o afastamento do cargo de magistrado contra o qual é recebida denúncia ou queixa. (STF, Pleno, Inq. 2424/RJ,rel. min. Cezar Peluso, j. em 26.11.2008).
Regra semelhante – que se aplica aos membros do Ministério Público da União (MPU) – é vista nos arts. 57, inciso XVI, 208 e 260 da Lei Complementar 75/1993.
Embora o afastamento cautelar de parlamentares não esteja enumerado no artigo 56 da CF, a interpretação teleológica e sistemática desse dispositivo em conjunto com o artigo 102, inciso I, revela que o parlamentar ou chefe de Poder Executivo precariamente afastado (tal como o licenciado) não é alijado de sua prerrogativa de foro especial, pois é justamente o foro judicial mais graduado que lhe serve de escudo contra perseguições arbitrárias e acusações temerárias. Tal juízo natural especial é instituído em prol dos cidadãos-eleitores e em favor do bom e livre exercício dos papéis democráticos.
Não importa se o afastamento decorre de decisão judicial (caso de Cunha), em cautelar penal (AC 4070), ou de decisão política (caso de Rousseff) no processo de impeachment, a solução é a mesma: não se altera a vinculação processual desses ocupantes de cargos ao juízo originariamente competente, pelas razões de proteção antes alinhavadas. A suspensão do exercício da função, cargo ou do mandato vulnera o patrimônio jurídico do agente político e torna ainda mais premente sua legitima proteção contra investidas ilegais, vinditas e arbitrariedades no curso de um processo penal já em marcha ou por se iniciar. Nessa demarcação de limites, é indispensável considerar que perante o juiz natural (para eles o STF) o acusado deverá gozar de forma plena da sua presunção de inocência.
Para obter o afastamento de Eduardo Cunha, o PGR invocou o artigo 282 e também o artigo 319, inciso VI, do CPP, que prevê a medida cautelar penal de suspensão do exercício de função pública:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
As medidas cautelares listadas no artigo 319 do CPP são plenamente aplicáveis a parlamentares, em vista do princípio da isonomia, não havendo proibição constitucional ao seu emprego. A única exceção constitucional diz respeito à prisão cautelar, cuja manutenção depende de autorização expressa da Casa de origem do parlamentar (artigo 53, §2º, CF), sendo de se notar a decisão proferida pela 2ª Turma do STF contra o senador Delcídio Amaral, cuja prisão cautelar foi decretada na AC 4036:
“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO CAUTELAR. SUPOSTO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, § 1º, NA FORMA DO § 4º, II, DA LEI 12.850/2013) COM PARTICIPAÇÃO DE PARLAMENTAR FEDERAL. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS CORRESPONDENTES. CABIMENTO. DECISÃO RATIFICADA PELO COLEGIADO” (STF, 2ª Turma, AC 4036, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 25/11/2015).
Mesmo sujeito à mais gravosa medida cautelar penal, a prisão, o senador em questão manteve o foro especial perante o STF.
No que diz respeito ao impeachment, conforme o artigo 23, § 5º, da Lei 1.079/1950, “São efeitos imediatos ao decreto da acusação do Presidente da República, ou de Ministro de Estado, a suspensão do exercício das funções do acusado e da metade do subsídio ou do vencimento, até sentença final“. Como se sabe, tal dispositivo não foi inteiramente recepcionado pelo artigo 86, §1º, II, da Constituição de 1988, que determina que o afastamento só ocorrerá após a instauração do processo pelo Senado, mesma casa à qual compete o julgamento do presidente da República. Se procedente a acusação, dá-se a destituição do mandatário, esta sim definitiva, do que resulta a perda do foro especial criminal.
Regra semelhante aplica-se aos governadores: o afastamento das funções ocorre após a decretação da acusação pela Assembleia Legislativa, com base no artigo 77 da Lei do Impeachment. Em se tratando de ação penal, as constituições estaduais em regra estabelecem o afastamento do mandato tão logo recebida do MPF a denúncia pelo STJ. Em maio/2016, o governador de Minas Gerais, Fernando Pimentel, foi denunciado perante o STJ no caso Acrônimo. Segundo o artigo 92 da Constituição mineira, o chefe do Poder Executivo estadual deve ser afastado do cargo, caso a denúncia da PGR seja aceita pela corte competente:
Art. 92. O Governador do Estado será submetido a processo e julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nos crimes comuns.
§1º. O Governador será suspenso de suas funções:
I – nos crimes comuns, se recebida a denúncia ou a queixa pelo Superior Tribunal de Justiça; e
II – nos crimes de responsabilidade, se admitida a acusação e instaurado o processo, pela Assembléia Legislativa.
Na AP 401/RO, proposta contra o então governador de Rondônia, Ivo Cassol, a Corte Especial do STJ afirmou caber ao próprio tribunal decidir sobre o afastamento, ou não, do Chefe do Executivo estadual,ao ser recebida a denúncia:
Ação penal. Governador de Estado. Crimes de fraude em licitações e de quadrilha ou bando. Recebimento da denúncia.Afastamento da função.
1. Narrando a peça acusatória fato típico e estando presentes indícios quanto à materialidade e à autoria, deve-se receber a denúncia.
2. As vias administrativa e judicial são independentes, não havendo fundamento legal para que o Ministério Público aguarde o desfecho daquela para iniciar a ação penal.
3. A competência para apreciar o afastamento do Governador é do Superior Tribunal de Justiça, sendo que, no caso, a maioria decidiu pela negativa.
4. Denúncia recebida. (STJ, Corte Especial, AP 401/RO, rel. min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 17.08.2005).
Durante o processo de impeachment (acusação), que precede ao julgamento político, tais autoridades estão apenas afastadas do exercício de suas funções. Logo, a decisão cautelar – temporária e precária – que as suspende não tem o condão de despir esses mandatários da proteção que lhes confere o foro especial, pois isso seria contrário ao espírito da norma. Vejamos o artigo 86 da CF:
Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:
I – nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;
II – nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.
§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo.
§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções.
Como se percebe, nos crimes de responsabilidade (infrações político-administrativas), o presidente da República é suspenso de suas funções após a instauração do processo pelo Senado Federal. O afastamento é limitado a 180 dias, findos os quais tal medida cautelar cessará. Mesmo na vigência do afastamento, o presidente da República não está sujeito a prisão por infrações comuns e volta ao cargo, caso absolvido, porque seu mandato permanece indene durante o afastamento. Sendo assim, também resta intacto o foro especial para causas penais comuns que lhe é assegurado pelo artigo 102, inciso I, alínea b, da Constituição.
Conclusão
Dito isso, pode-se concluir que o alfa e o ômega se conjugam na Suprema Corte. Estando ou não afastados do exercício dos mandatos que alcançaram em 2014, Dilma Rousseff e Eduardo Cunha encontram-se na mesma sala de justiça, o STF, onde, neste momento, só se sujeitam a perda de mandato se advier condenação criminal em ação promovida pela Procuradoria-Geral da República (PGR).
Os dois políticos também aguardam decisões do Parlamento, ela no Senado Federal, pela ofensa à Lei do Impeachment; ele na Câmara dos Deputados, pela quebra de decoro, podendo ambos serem cassados nessas instâncias. Somente se perderem seus mandatos, serão desaforados.
BLOG DO VLAD 
pode me responder se a decisão do STF de afastar Aecio do mandato traria algum impedimento de se abrir processo contra ele no conselho de ética? ou não tem nada a ver, Aecio pode ter seu mandato cassado mesmo estando afastado por decisão do supremo?
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Não há impedimento.
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Sugiro atualização do texto, diante da mutação constitucional relacionada à necessidade de decisão da Assembleia Legislativa para prosseguimento de ação contra governadores. Vide recentes decisões do STF: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=342480
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Obrigado pela sugestão. Pertinente!
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Professor Vladimir, sei que o objeto principal de análise do artigo não é a posição que preponderou na Segunda Turma do STF sobre a prisão em flagrante do senador Delcídio, mas acho pertinente citar opiniões de alguns juristas a respeito do tema. Para alguns doutrinadores, existe certa dificuldade jurídica em aceitar a constitucionalidade dessa decisão emanada pelo Supremo, que determinou o afastamento cautelar de Cunha. Por entenderem que a prisão preventiva contra deputados e senadores é descabida, nos termos do artigo 53, § 2º, da Constituição Federal, não se poderia aceitar que a medida substitutiva fosse adotada.
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