Os Nardoni têm direito a novo júri?

Como era previsto, o advogado Roberto Podval anunciou que estuda apresentar ao juiz Maurício Fossen protesto por novo júri, a fim de que Alexandre Nardoni e Anna Jatobá, condenados, respectivamente, a 31 anos, 1 mês e 10 dias, e a 26 anos e 8 meses de reclusão, sejam submetidos a novo julgamento pelo tribunal popular. 

Indagado, o promotor Francisco Cembranelli disse não acreditar que o Tribunal de Justiça venha determinar o refazimento do júri com base no art. 607 do CPP.  

 

Fonte: G1 (www.globo.com)

Informação histórica

Na época da vigência do art. 607 do CPP, os juízes evitavam aplicar pena igual ou superior a 20 anos de reclusão a réus condenados pelo tribunal do júri, em crimes de sua exclusiva competência — como homicídio, infanticídio, aborto e instigação ao suicídio —, para impedir o novo júri imediato. Na prática, o protesto provocava uma distorção na individualização da pena.

O artigo 607 do CPP dispunha que “O protesto por novo júri é privativo da defesa, e somente se admitirá quando a sentença condenatória for de reclusão por tempo igual ou superior a 20 (vinte) anos, não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez”. 

Comentando o dispositivo, o professor Rogério Lauria Tucci diz que se tratava de “resquício do processo criminal do Império, ‘quando a imposição de pena de morte e de galés perpétuas poderiam justificar essa espécie de revisão obrigatória’. E que, na prática hodierna, tem gerado soluções injustas, com a apenação do condenado a pena inferior a vinte anos de reclusão, com a finalidade implícita (e, obviamente nada recomendável…) de evitar a sua interposição. […] Conseqüentemente, a supressão desse vetusto e superado recurso é de todo recomendável, a par de antigo anseio de toda a comunidade jurídica nacional” (TUCCI, Rogério Lauria. Tribunal do júri: origem, evolução, características e perspectivas. In: Tribunal do júri: estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira, São Paulo: RT, 1999, p. 93).

 

Na magistral lição de Eduardo Espínola Filho, o protesto por novo júri era:

“[…] um recurso sem nenhuma consistência teórica […] Introduzido em nossa legislação, como um meio, concedido à defesa, de provocar segunda apreciação do mesmo tribunal leigo, pelo qual, exclusivamente, podia ser julgado, quando, à primeira vez, fora o réu condenado às penas mais graves, como eram a morte e as galés perpétuas (art. 462 do Reg. N. 120, de 31 de janeiro de 1842), o protesto por novo júri, cujo uso, em vez de ser eliminado na era republicana, quando se proscreveram aquelas penas extremas, foi ampliado, de mais a mais. Assim pôde Borges da Rosa anotar, com acuidade, que, seguindo a tradição, o nosso legislador o fez sem um exame crítico, pois, de outro modo, provavelmente não adotaria a providência, que, acrescentamos, sendo tumultuária e ilógica, se tornara perfeitamente dispensável” (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado.Campinas: Bookseller, 2000, vol. 6, p. 288-290).

 

Por sua vez, Edgard Magalhães Noronha registrava que “[…] muitos acham que não há mais razões para esse recurso, depois do desaparecimento da pena de morte e da prisão perpétua, aduzindo que sua permanência é um prova a mais da pouca fé no julgamento desse tribunal” (NORONHA, E. Magalhães.Curso de direito processual penal. 21. ed. atual. por Adalberto José Q. T. De Camargo Aranha. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 364).

 

Conforme Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes (Recursos no processo penal. 3ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001, p. 243), o protesto por novo júri foi previsto no artigo 308 do Código de Processo Criminal de 1832. Pela Lei n. 261, de 1841, foi limitado “às condenações à morte e galés perpétuas; com a República, mesmo abolidas aquelas penas extremas, sobreviveu tal protesto nos códigos estaduais, requerendo certa gravidade na sanção privativa de liberdade ou, então, determinado número de votos dos jurados para sua interposição; no Dec.-lei n. 167, de 1938, que regulou o Júri em nível nacional, foi admitido para a condenação à pena de prisão por tempo igual ou superior a 24 anos (art. 97) e, finalmente, no vigente CPP é previsto para a hipótese da (sic) pena chegar a 20 anos ou mais (art. 607)”.

 

Assim, reproduzindo quase totalmente o instituto existente no artigo 546 do Código de Processo de Minas Gerais, na época em que cada Estado podia legislar sobre processo penal, qualquer sanção privativa de liberdade superior a 20 anos, aplicada a um réu em virtude de condenação por um crime de competência do tribunal popular, dava-lhe até agosto de 2008 o direito de pedir novo julgamento por outro conselho de sentença, bastando para tanto dirigir uma singela petição ao juiz presidente do tribunal popular.  

A questão controvertida

Agora que a defesa dos Nardoni está na iminência de apresentar o protesto por novo júri, caberá ao juiz que presidiu a sessão e, sucessivamente, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça decidir se o casal vai a novo julgamento pelo só fato de a pena aplicada em concreto ter superado o limite objetivo de 20 anos. 

Embora essa espécie recursal imprópria tenha sido extinta pela minirreforma processual de 2008, alguns doutrinadores sustentam a possibilidade de o protesto ser intentado ainda hoje. Basta que o crime tenha ocorrido antes da revogação da norma. Esta é a linha, entre outros, do advogado Luiz Flávio Gomes e de Rômulo de Andrade Moreira, membro do Ministério Público baiano e professor da Unifacs. Confira o seu “O fim do protesto por novo júri e a questão do direito intertemporal“.

O homicídio de Isabella Nardoni ocorreu em março de 2008. A nova lei entrou em vigor em agosto daquele ano. Logo, por esta linha de pensamento, os réus teriam direito de protestar por novo júri porque a pena pelo crime de homicídio foi, para ambos, superior a 20 anos de reclusão. O art. 607 do CPP, revogado pela Lei 11.689/2008, seria aplicado, na espécie, em benefício dos réus, de forma ultra-ativa.

Divirjo deste posicionamento. No particular, prefiro a companhia de Francisco Dirceu Barros (“Análise da retroatividade versus a irretroatividade da norma que revogou o protesto por novo júri“) e Guilherme Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 8ª Edição, Editora RT, pág. 606). Para mim, os Nardoni não têm direito a protesto por novo júri. O art. 607 do CPP era norma de índole clara e puramente processual. Conforme a doutrina clássica brasileira, o protesto era uma excrescência, um instrumento medieval, dirigido a combater sanções medievais (pena capital e galés perpétuas). Esse protesto perdeu razão de ser e por isso foi extinto. Não se pode admitir um “recurso” automático, qualquer que seja, quando se busca a efetividade do processo. O devido processo legal não é composto por automatismos. Se o julgamento pelo júri foi nulo ou equivocado, que se faça nova sessão, a partir da decisão colegiada de um tribunal de apelação. A defesa poderá recorrer, com base no art. 593 do CPP. Mas admitir um novo júri instantâneo, como era possível até 2008, põe de lado o direito da sociedade e da família da vítima a uma definição da contenda penal, mediante um julgamento justo e célere. Afinal, o ofendido e seus familiares também são titulares do direito à razoável duração do processo.

O STJ vem de analisar a tese do cabimento, ou não, do protesto por novo júri para crimes cometidos até agosto de 2008. No entanto, a linha adotada pelo STJ não dá apoio aos defensores da ultra-atividade do art. 607 do CPP. De fato, no HC 89.090/MS, impetrado contra decisão do TJ/MS, a ministra Laurita Vaz assim se pronunciou: 

“Como se sabe, a Lei n.º 11.689/2008, em seu art. 4.º, revogou expressamente o Capítulo IV do Título II do Livro III, do Código de Processo Penal, que tratava da possibilidade da interposição do protesto por novo júri, um recurso exclusivo da defesa, que possuía apenas um requisito de ordem objetiva, qual seja, a sentença condenatória ter fixado uma pena igual ou superior a 20 anos. Por oportuno, cabe ressaltar que o fato de a lei nova ter extinguindo o recurso de protesto por novo júri não afasta o direito à recorribilidade subsistente pela lei anterior. A norma exclusivamente processual, como é o caso do dispositivo em questão, se submete ao princípio tempus regit actum, ou seja, a lei processual penal deve ser aplicada a partir de sua vigência, conforme preconizado no art. 2.º do Código de Processo Penal, in verbis: ‘A lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.’ Assim, a norma que exclui recurso tem vigência de imediato, sem prejuízo dos atos já praticados. Vale observar que, para a aferição da possibilidade de utilização de recurso suprimido, a lei que deve ser aplicada é aquela vigente quando surge para a parte o direito subjetivo ao recurso, ou seja, a partir da publicação da decisão a ser impugnada. É nesse sentido o escólio de Pedro Jesus Juliotti que, em sua obra – Direito Intertemporal Processual Penal –, cita, com propriedade, a orientação de José Frederico Marques e Galeno Lacerda, in verbis: ‘Para Frederico Marques ‘os recursos se regem, quanto à admissibilidade, pela lei em vigor ao tempo em que a decisão foi proferida. Apelabilidade ou inapelabilidade, possibilidade de revisão ou cassação de uma sentença considerando-se conseqüências da mesma, regulam-se por lei vigorante na época do veredictum; é esta norma que indica os recursos cabíveis. O mesmo se diga dos efeitos da sentença recorrível e respectiva execução provisória. No mesmo sentido o posicionamento de Galeno Lacerda: ‘Em direito intertemporal, a regra básica no assunto é que a lei do recurso é a lei do dia da sentença. Isto porque, proferida a decisão, a partir desse momento nasce o direito subjetivo à impugnação, ou seja, o direito ao recurso autorizado pela lei vigente nesse momento. Estamos, assim, em presença de verdadeiro direito adquirido processual, que não pode ser ferido por lei nova, sob a pena de ofensa à proteção que a Constituição assegura a todo e qualquer direito adquirido.’ (in Direito Intertemporal Processual Penal. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2007, p. 51). No mesmo diapasão, ensina Grinover, Scarance e Antônio Magalhães acerca do direito intertemporal dos recursos: ‘a matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão foi publicada. A norma processual superveniente respeita os atos já praticados e os efeitos produzidos antes de sua vigência. O princípio, aliás, foi expressamente consagrado no art. 2.º CPP:’ A lei processual aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior’. […] Assim, se a lei nova concede recurso antes inexistente, a decisão permanece irrecorrível, mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para o novo recurso. Se a lei nova suprimiu recurso existente, a recorribilidade subsiste pela lei anterior” (in Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes. 5.ª ed, São Paulo, RT, 2008, p. 63) .”

 

Assim, não há como assegurar aos Nardoni o direito a novo júri automático (com base no revogado art. 607 do CPP), porquanto o direito ao duplo grau, ou o direito a essa espécie recursal imprópria, surgiu para ambos apenas no dia da publicação da sentença condenatória pelo tribunal do júri, isto é, no dia 27/mar/2010. Naquela data, não mais existia o protesto por novo júri. Segundo a regra tempus regit actum, aplica-se em matéria recursal a lei vigente ao tempo da publicação da decisão da qual se recorre ou da qual se pode recorrer. Só então surge o direito adquirido ao recurso. A eliminação da espécie recursal antes disso não ofende nenhuma garantia constitucional, desde que preservado, como no caso, por outros meios, o direito ao duplo grau (art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica).

Frise-se ainda que rigorosamente o direito ao duplo grau não pode ser invocado no presente contexto, tendo em conta que a irresignação de que se cuida (o protesto) é horizontal, dirigida ao próprio juiz presidente do júri, e não ao tribunal de apelação. É um pedido iterativo, no qual não há qualquer margem de discussão por parte do magistrado. Verificada a premissa (pena ≥ a 20 anos), deverá ser realizado novo julgamento. Por isso, tecnicamente o protesto por novo júri não é um “recurso” de duplo grau. Havia para os réus tão-somente o direito a um rejulgamento por sete outros jurados, uma segunda chance. O tal “recurso” podia ser interposto com uma singela frase: “Meritíssimo, protesto por novo júri para o réu“. E ponto final…

Ademais, o protesto por novo júri também não diz respeito à dosimetria da pena. O tamanho da pena (20 anos ou mais) era apenas o requisito objetivo eleito pelo legislador para viabilizá-lo. A matéria da individualização da pena está nos artigos 59 e 68 do Código Penal, não tendo relação direta com o artigo 607 do CPP, ora revogado. Este dispositivo não estabelecia regra alguma que interferisse na eleição da pena-base ou na fixação da pena definitiva. O protesto era uma mera consequência do atingimento de uma dada pena, após a aplicação do método trifásico. Não se cuida, portanto, de direito material. 

Minha opinião: os condenados no caso Isabella Nardoni não têm direito a um novo júri. Embora haha direito ao duplo grau, não há um tal direito adquirido a uma determinada norma processual. O protesto por novo júri não era objeto de norma mista, porque não se referia ao princípio do duplo grau (inexistente em concreto) nem à dosimetria da pena (fenômeno que lhe antecede). Não há que se falar em ultra-atividade da norma anterior revogada, porquanto o legislador não fez ressalva alguma neste sentido. Para as leis processuais, vigora o princípio tempus regit actum ou princípio do efeito imediato (art. 2º do CPP). Logo, Alexandre Nardoni e Anna Jatobá não devem ser julgados novamente com base no art. 607 do CPP (revogado em 2008), mas poderão fazer uso do recurso de apelação criminal, dirigido ao TJ/SP, para tentar a anulação do julgamento, por qualquer um dos motivos previstos no art. 593 do CPP.