Todo delator é um traidor?

O Panetonegate, o escândalo que abalou o Distrito Federal, pôs em evidência o instituto da colaboração premiada. As suspeitas contra o governador José Roberto Arruda só vieram a lume depois que o ex-Secretário de Relações Institucionais Durval Barbosa resolveu colaborar com o Ministério Público Federal (MPF), o Ministério Público do Distrito Federal (MPDFT) e a Polícia Federal (PF). Sem as informações privilegiadas (inclusive gravações em vídeo) passadas por Barbosa aos órgãos de persecução não teria sido possível deflagrar a Operação Caixa de Pandora e Arruda não teria sido preso

Conduzida pela Subprocuradora-Geral da República Raquel Dodge, a investigação do Panetonegate vem sendo um marco em vários sentidos. Mas não é a primeira vez que a colaboração premiada é utilizada com sucesso em casos de grande repercussão nacional. Cito como exemplos os casos Hildebrando Pascoal (no qual, aliás, Dodge também atuou), Banestado e Mensalão. Em todas essas investigações, a delação tornou possível identificar e processar pessoas que ficariam impunes sem os acordos de colaboração. Graças à técnica, nos últimos anos também foi possível apreender bens e valores utilizados em práticas ilícitas ou delas derivados. Foi o que aconteceu no caso Zero Absoluto, que resultou na repatriação de R$4.849.240,95 dos Estados Unidos para o Brasil.

Também chamado, quase sempre preconceituosamente, de delação premiada, esse instrumento de investigação está regulado em várias leis brasileiras:

• Art. 159, §4º, do Decreto-lei 2.848/40 (Código Penal)
• Lei 7.492/86 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional)
• Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos)
• Lei 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica e as Relações de Consumo)
• Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado)
• Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro)
• Lei 9.807/99 (Lei de Proteção a Vítimas, Testemunhas e ao Réu Colaborador)
• Lei 11.343/2006 (Lei Antidrogas)

Em regra, essas leis permitem ao magistrado reduzir de um terço a dois terços a sanção aplicada ao colaborador ou conceder-lhe perdão judicial ou outros beneficios legais na execução da pena. Como no modelo persecutório norte-americano, no qual são comuns os plea agreements, a colaboração deve resultar de um acordo probatório (esta é a sua natureza jurídica) entre o Ministério Público e a defesa (suspeito ou acusado e o seu advogado). Reforça esse entendimento a figura do acordo de leniência, previsto nos arts. 35-B e 35-C da Lei 8.84/94 (Lei Antitruste). Utilizado para combater práticas anticoncorrenciais, essa avença tem efeitos penais nos crimes contra a ordem econômica. Diga-se o mesmo dos acordos penais previstos na Lei 9.099/95, que são a transação penal e a suspensão condicional do processo, nos quais há franca negociação entre acusação e defesa.

O juiz não toma parte das negociações entre o Ministério Público e o futuro colaborador. No sistema acusatório (art. 129, inciso I, da Constituição), o julgador não deve imiscuir-se na coleta direta de provas pró-acusação, sob pena de perder sua isenção. Esse quadro é ainda mais problemático se ainda não tiver sido deflagrada a ação penal. Sendo um tema de gestão da prova, é das partes a tarefa de pôr os acordos de colaboração em marcha, cabendo ao juiz exercer juízo de admissibilidade sobre o meio probatório e seu conteúdo e, por ocasião da sentença, valorar a prova apresentada pelas partes.

Excepcionalmente, tais acordos de colaboração podem ser mantidos em sigilo até a judicialização da prova e a abertura do contraditório, nisso não havendo qualquer nulidade, como decidiu o STF no HC 90.688-5/PR, impetrado por um advogado para ter acesso ao conteúdo de acordo elaborado numa investigação realizada em Curitiba, na qual atuei.

Há quem critique a delação premiada, com o argumento de que o Estado não pode “fazer acordos com bandidos“. Não é disso que se trata, porém. A colaboração premiada é recomendada em documentos internacionais (a exemplo da Convenção de Palermo) como técnica especial de investigação (TEI) e vem sendo utilizada há anos com sucesso em vários países, como Itália, França, Colômbia e Estados Unidos, para enfrentar graves problemas de delinquência organizada, inclusive o terrorismo. Nesse tipo de criminalidade, a informação obtida de um insider, o “homem de dentro”, é fundamental para a persecução criminal e para assegurar o direito fundamental à segurança. Não se vai esperar que pessoas alheias a uma organização criminosa tenham informações precisas sobre suas atividades ilícitas. É necessária a ajuda de alguém “de dentro”, para que se consiga a ruptura do equílibrio cooperativo entre criminosos, entendidos como “jogadores”, que lançam mão da estratégia “não sei”, “não vi”, “não ouvi”, “não falo”. Para entender melhor o mecanismo, leia este post sobre o Dilema do Prisioneiro, problema clássico da Teoria dos jogos.

Costumo dizer que o delator não é um traidor. Perguntaria: traidor de quem? O compromisso ético que um cidadão deve ter é com a sociedade, e não com os seus cúmplices! Não me parece honesto, isto sim, é defender os laços de camaradagem e confiança que irmanam os membros de uma quadrilha. É essa aliança que resulta na omertà, o silêncio mafioso à moda italiana. Romper seu liame vicioso e estancar suas atividades é uma tarefa legítima numa sociedade democrática. Por isso mesmo, o direito penal criminaliza várias formas de associação ilícita. Portanto, quando um criminoso decide colaborar com a Justiça, ele não deve ser visto como um Judas Iscariotes ou um Joaquim Silvério dos Reis. Afinal, seus antigos cúmplices em nada se assemelham a Tiradentes ou a Jesus Cristo.